Entretien avec Jane Ginsburg : La notion d’auteur à l’ère de l’intelligence artificielle

La notion d’auteur à l’ère de l’intelligence artificielle  

Jane Ginsburg : Pour un juriste, il n’est pas aisé d’obtenir une description claire et nette du processus, des inputs et des ouputs des systèmes d’intelligence artificielle (IA). Mon intérêt pour ces derniers part de mes recherches visant à comprendre ce qu’est un auteur au sens juridique du terme. Ainsi, bien avant l'avènement de l'intelligence artificielle telle qu’on l’entend aujourd'hui, j’avais commencé dans les années 1990 à creuser la question pour en dégager des principes. J’enseigne par ailleurs ces notions dans mes cours sur le droit d’auteur puisque, dès lors que l’on s’intéresse à la notion d’auteur et d'œuvre de l'esprit, la question de la créativité humaine se présente. 

Par la suite et près de trente ans après, j’ai estimé, dans un article publié en 2018, qu'il fallait repenser la notion d’auteur, et plus particulièrement l’auteur face à la machine (Ginsburg, Jane C. and Budiardjo, Luke Ali, “Authors and Machines”, 34 Berkeley Technology Law Journal 343 (2019), https://btlj.org/data/articles2019/34_2/01_Ginsburg_Web.pdf). Bien entendu, l’auteur face à une machine qui aide dans le processus créatif ne présente pas un problème. Cependant, j’avais beaucoup de doutes sur la capacité d’une machine à créer une œuvre. Il me semblait, sans que la machine soit vraiment génératrice d'œuvres, qu’il y aurait une carence d'activité créative humaine. Autrement dit, il n'y aurait pas d’auteur-personne physique dans des hypothèses où la participation d’un être humain se limite à démarrer le processus. Donner une instruction à une machine comme “dessine-moi un mouton” n’est pas suffisant pour revendiquer la qualité d’auteur. Quant au système d’IA, il me semblait que l'équipe en amont n'avait pas les connaissances préalables nécessaires pour être réputé l'auteur de la sortie. Dès lors, il y a un univers de productions qui serait privé d'auteurs. Il s’agissait de la conclusion de mon article de 2018. Avec l'arrivée des programmes tels que DALL-E ou MidJourney, peut-être aurais-je dû croire qu'il y avait plus de capacité à “créer” de la part de la machine. Cela étant, le résultat en droit d'auteur est identique : il n’y a pas d’auteur. 

Ce qui m'intéresse actuellement, c'est la frontière entre la définition de la “créativité” principale que l’on attribue à une machine et un rôle réduit pour l'auteur. Il convient alors de se demander si on est face à une intervention suffisante de celui qui demande la production d’une œuvre. Autrement dit, à quel moment intervient l’utilisateur et le fait-il suffisamment dans le processus pour qu'on lui attribue la qualité d'auteur ? Cette œuvre ou plus exactement cette production, qui dans d’autres hypothèses serait sans auteur, peut-elle acquérir un auteur ? Il est difficile de tracer la frontière. Avec des collègues, nous travaillons sur un projet de recherche relatif aux entrées des systèmes d’intelligence artificielle. Il vise à mieux comprendre comment les entrées entrent et ce qu’elles deviennent au sein du système. Cette réflexion s'intéresse également aux sorties de deux manières. En premier lieu, est-ce que la sortie est une contrefaçon des œuvres qui sont stockées dans le système, à supposer qu'elles sont stockées ? En second lieu, ces sorties peuvent-elles prétendre à être des œuvres de l'esprit ? 

Une notion débattue aux États-Unis : l’affaire Zarya of the Dawn 

Jane Ginsburg : L’U.S. Copyright Office débat actuellement la notion d’auteur à l’ère de l’IA, notamment avec l'affaire "Zarya of the Dawn" (Office du droit d’auteur des États-Unis, décision du 23 février 2023 : United States Copyright Office, Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), https://copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf). Il s’agit d’une affaire où l'autrice de la bande dessinée est celle des textes et de la sélection et de l’organisation des images, mais les images avaient été générées grâce à un système d’IA. Elle avait affirmé qu’elle était suffisamment intervenue dans les images. Cependant, le Copyright Office a répondu que demander à plusieurs reprises que le programme recommence à zéro pour obtenir une image satisfaisante n’équivaut pas à intervenir dans chaque image. En effet, chaque image sort de façon aléatoire à ce stade jusqu'à ce que l’autrice trouve la bonne image. Or trouver une image que l’on n’a pas créée ne fait pas de vous l'auteur de cette image. Raisonnons par analogie : imaginons que vous trouvez sur la plage du bois flotté qui a été formé par les vagues dans des contours beaux et intéressants et qui ressemble à une très belle sculpture. Certes, vous avez trouvé le morceau de bois. Or ce n’est pas vous, mais la mer qui a créé les contours. 

Marcel Duchamp, Fountain, 1917. Photograph by Alfred Stieglitz

C’est la même chose avec le Found Object de Marcel Duchamp. C'est probablement créatif dans le monde de l'art, mais en droit d'auteur, il n’y a pas un auteur. En somme, trouver quelque chose, ce n’est pas créer quelque chose. 

Pour reprendre l'affaire du Copyright Office, l'autrice de la bande dessinée n'avait pas expliqué auparavant que les dessins sortaient d'un programme d'intelligence artificielle. Elle avait simplement déposé son œuvre. Dans le formulaire d'enregistrement, elle avait indiqué avoir réalisé la totalité de l'œuvre à la question relative à la nature de sa contribution. Or, en général, le Copyright Office prend au pied de la lettre les déclarations du déposant. Ce n'est que parce que par la suite, l'autrice s'est vantée devant la presse d’avoir obtenu un enregistrement ou une inscription de la première œuvre créée par ordinateur, que le Copyright Office l'a rappelée pour exiger davantage d’explications. Cela a abouti à une décision qui fait la part entre les contributions de l'autrice, c’est-à-dire les textes et la sélection et l'agencement des images d'une part, et les images en tant que telles d'autre part. Le Copyright Office reconnaît qu’il va devoir apprendre à modifier ses formulaires pour poser plus de questions lorsqu'un système d'intelligence artificielle est intervenu dans le processus de la création pour que le supposé auteur lui-même fasse la part entre ce qu'il a vraiment créé et ce qui serait la sortie d'une machine. Il y a des sanctions pour fraude s'il a indiqué avoir fait la totalité du travail alors que cela n’est pas véridique. Toutefois, encore faut-il que le déposant soit capable de faire lui-même la différence.

La nécessité d’un droit sui generis pour protéger les productions issues des IA génératives ? 

Jane Ginsburg : Je suis opposée à l’évolution de la notion d'œuvre pour comprendre les productions ou les sorties qui actuellement ne seraient pas considérées comme étant des œuvres de l'esprit. Faudrait-il trouver un autre système, éventuellement un droit sui generis pour protéger les sorties ? Je ne suis pas convaincue non plus. Je pense qu'il nous faut beaucoup plus d'éléments d'informations. Ainsi, pourquoi protège-t-on les œuvres de l'esprit, du moins dans les pays de la common law ? Le fait que ce sont des créations d'auteurs est un élément essentiel pour répondre à cette interrogation. Il s’agit en quelque sorte de l’élément humaniste du droit d'auteur.

Un autre élément, qui est prédominant dans les pays de la common law, concerne le droit d'auteur comme incitation. La loi française prévoit que l'auteur a des droits du seul fait de la création. Ce n'est pas nécessaire de prouver l’incitation. En droit américain, depuis la loi sur le droit d’auteur de 1976 (Copyright Law of the United States (Title 17) and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code, https://www.copyright.gov/title17/), le droit d’auteur découle du seul fait de la création et de l’incitation. Il n’incombe pas à l’auteur de prouver, à chaque reprise, que le droit d'auteur ait servi d'incitation à la création de l'œuvre. D'ailleurs, ce serait pratiquement impossible à prouver. Cependant, on peut répondre que non seulement ce n’est pas possible, mais ce n’est pas nécessaire étant donné que la création elle-même justifie la protection. L’incitation en droit d'auteur à créer est un élément, mais un élément au niveau du système en général et non au niveau de l'auteur en tant que tel. 

Le Congrès a le pouvoir de légiférer en matière de droit d'auteur et de brevets. La Constitution octroie ce pouvoir législatif fédéral afin de promouvoir les progrès de la science. Pourtant, l'incitation à créer n’est pas la raison la plus importante. Ce qui compte surtout repose sur la créativité quand on reconnaît des droits découlant de la créativité. Toutefois, qu'en est-il lorsqu'il n'y a pas d'auteur-personne physique ? Tout ce raisonnement sur la protection n’a plus de sens et donc il ne reste que la justification par l’incitation. Faudrait-il accorder le bénéfice d’une protection parce que nous estimons qu’il est souhaitable d'avoir des productions réalisées par des systèmes d'intelligence artificielle, et que sans la protection nous manquerons de telles productions ? 

À mon sens, il y a beaucoup d'éléments à prouver, notamment parce qu’il y a déjà une protection ou des protections en amont, c'est-à-dire que les logiciels dont les systèmes IA sont composés sont protégés, la banque de données (training data) pourrait être protégée. Alors pourquoi faut-il protéger également les sorties ? Qui aurait besoin de cette protection ? Est-ce ceux qui demandent la création de ces sorties ? Est-ce les personnes en aval, ou encore l'équipe en amont ? Il y a beaucoup d'éléments à comprendre avant de se décider qu'une protection sui generis ou une expansion de la loi sur la concurrence déloyale est en fait nécessaire. Si ce n’est pas nécessaire, étant donné qu'il n'y a pas d'auteur-personne physique qui justifie autrement la protection, je pense qu'il faut laisser ces productions sans protection. 

Certes, les sorties des IA génératives ne sont pas que des données. Elles pourraient ressembler à une création de l'esprit. D’aucuns expliquent que, puisque plus que ça ressemble à une œuvre de l'esprit, autant la considérer comme telle dans la mesure où on ne sait pas faire la part entre une véritable œuvre de l'esprit et une production qui peut être considérée comme étant une œuvre de l'esprit. Sur le plan pratique, il s’agit d’une bonne question. Peut-on percevoir la différence entre une œuvre de l’esprit et une production d’une IA générative ? Certains affirment de façon pratique qu'il faut que le droit d'auteur accueille tout ce qui ressemble à une œuvre de l'esprit. De mon côté, j'ai des problèmes théoriques pour reconnaître un droit d'auteur sur un objet qui manque d'auteur. Je pense que cela pose un risque pour les auteurs des œuvres “classiques” si la notion d'auteur se dilue de cette façon. S’agissant du prompt (de la commande donnée par l’utilisateur au système IA générative), celui-ci peut relever de l’idée. Or, en droit d’auteur une idée n’est pas protégeable. Et même si la conception du prompt peut relever d’un travail intellectuel, ce n’est pas l’utilisateur qui le met en œuvre. Du point de vue du droit d'auteur, le résultat est aléatoire. Autrement dit, j’ignore le résultat que cela va donner quand je demande à une IA générative de me dessiner un mouton. 

À l’inverse, cela diffère du processus photographique. Selon le Copyright Office, quand vous appuyez sur le bouton d’un appareil photographique, vous savez ce qui va être saisi par votre appareil, en plus des réglages et des cadrages que vous aurez fait en amont. Il existe néanmoins des hypothèses où le photographe n’appuie pas sur le bouton. C’est le cas notamment pour les photographies des animaux sauvages : dans la nature, l'animal ne va pas consentir à se tenir devant l'objectif. 

Les photographes animaliers doivent se mettre en retrait par rapport au sujet de la photographie. Ils mettent l'appareil sur un automatic timer et donc à des intervalles de cinq minutes (par exemple), l'appareil va saisir ce qui se trouve devant l'objectif. Le photographe ne peut pas savoir avec précision lorsqu'il met son appareil sur automatic timer ce qui va se trouver devant l'objectif. C’est d’ailleurs l'histoire de la photographie du macaque qui aurait réalisé un selfie avec l’appareil photographique posé sur un trépied et dont les réglages avaient été réalisés par le photographe animalier David Slater. Pour autant, jusqu'ici, il a tout de même été reconnu un droit d'auteur sur ce genre de photographies.

(© David Slater / Wildlife Personalities Ltd) 

Or le raisonnement du Copyright Office pourrait remettre en question la qualité d'auteur si la personne n'a pas une idée suffisamment précise auparavant de ce qu’elle va saisir dans la photographie. En conséquence, en écartant le droit d'auteur sur les sorties forcément aléatoires du programme IA, ne remet-on pas en question certains aspects jusqu'ici acceptés en matière de photographie ? Je ne pense pas que le Copyright Office ait eu l’intention de remettre en cause ce type de photographies animalières considérées comme acceptables en droit d’auteur. Toutefois, n'est-on pas en train de repenser l'équilibre entre la machine et l'être humain ? Comment déterminer si une sortie témoigne suffisamment d'intervention de l'auteur ? Qu’en est-il des prompts à répétition ? Permettent-ils à éviter le problème de l’aléa ? On espère, au bout de plusieurs demandes répétitives, que la machine va produire une image qui nous plaît. Mais ce n'est pas comme si la personne prenait l'image et la travaillait, par exemple, à l’aide d’un logiciel comme Photoshop ; ce type d’intervention permettra d’appliquer la qualification d’œuvre dérivée. Une telle qualification résulte de la modification réalisée, mais n’implique pas de droits sur une image de base ayant été modifiée. Cette hypothèse doit être distinguée du cas où la personne utilisant un système d’IA générative a demandé à la machine de produire une nouvelle image sans intervenir directement sur cette dernière. 

Pourrait-on alors admettre la qualification d’œuvre de collaboration alors qu'il n'y a pas de collaboration dans le sens juridique ? En effet, ceux qui ont créé le système octroient des options pour modifier l’image. Dès lors, peut-on considérer que le va-et-vient entre la machine et l'auteur soit de telle qualité que, si la machine avait été un être humain, l'autre collaborateur puisse être considéré comme co-auteur ? Vous auriez donc un co-auteur avec un non-auteur. Si la personne a suffisamment contribué pour être co-auteur, pourrait-on alors considérer que nous sommes en présence d'une œuvre de collaboration en l’absence d’un autre co-auteur humain ? C'est peut-être une piste à creuser, mais cela impliquerait certainement la possibilité pour la personne de modifier plusieurs fois les instructions afin d’obtenir une sortie plus ou moins conforme à ses espérances. 

Dans mon article précité de 2018, j'ai essayé de savoir s'il y avait des hypothèses où l’équipe en amont serait considérée comme l'auteur de la sortie, même si celle-ci ne savait pas exactement ce que demandait l'utilisateur. Il existe des hypothèses où tout est déjà pensé dans la boîte. Dans les premières jurisprudences aux États-Unis relatives aux jeux vidéo, ceux qui ont copié les jeux vidéo ont essayé de prétendre que l'auteur était l'utilisateur, car il dirigeait le déroulement du jeu. Les cours et tribunaux ont répondu par la négative parce que l'utilisateur ne peut rien faire qui ne soit pas déjà anticipé par le programme de jeux vidéo. Ils peuvent éventuellement choisir les séquences, mais tout est déjà dans la boîte. Prenons l’exemple d’un programme d’intelligence artificielle qui génère des estampes japonaises : il est possible que tout soit dans la boîte et qu'il n'y ait pas vraiment de contribution de la part de l'utilisateur en aval. Dans ce cas, on pourrait admettre que les membres de l’équipe conceptrice pourraient être qualifiés d’auteurs. Cependant, je pense qu’il ne s’agit pas de l'hypothèse prédominante de la production avec des systèmes d’intelligence artificielle. En fait, l'équipe en amont ne peut pas savoir avec une telle précision ce qui sortira. Le programme apprend parmi toutes les images issues de sa banque de données, mais on ignore comment il apprend. Il aura la capacité de dessiner un mouton grâce aux milliers de photos ou dessins de moutons figurant dans sa banque de données. Cependant, l'équipe en amont n'aura pas su diriger le choix d'images de moutons qui servira de modèle. Précisons par ailleurs qu’il est possible de protéger par le droit d’auteur l'interface par laquelle l'utilisateur va utiliser le programme. Par exemple, les logiciels au sein de mon appareil Nikon sont protégeables à titre de logiciel. En revanche, il ne s'ensuit pas que les photographies en sortie sont attribuables à un Nikon.

On peut encore remarquer qu’il existe des hypothèses où il a fallu juger si une œuvre pouvait être le fruit du hasard. Une hypothèse assez célèbre est celle d’un compositeur qui a prétendu créer une mélodie grâce au lancement de dés. Chaque point sur le dès équivalait à une note. Ainsi, si vous aviez lancé le dé sur le 1, cela équivalait à un do et ainsi de suite pour les autres notes. Le résultat de lancer un dé et sa formalisation fait-il de vous le créateur de la mélodie ? En droit d’auteur, ce n’est pas possible dès lors que l’idée n’est pas protégée. On ne peut donc pas invoquer le fruit du hasard pour revendiquer la qualité d'auteur. En revanche, on n’est pas obligé d’exclure tout fruit du hasard. Par exemple, le peintre américain Jackson Pollock était bel et bien l’auteur de ses “splatter paintings”, même s’il ne maîtrisait pas totalement la trajectoire de la peinture qu’il lançait contre la toile. Mais comment faire la part entre l’aléa maîtrisé et l’aléa tout court ? Cette difficulté se présente que ce soit avec l'intelligence artificielle ou d'autres moyens aléatoires lorsque la personne physique n’a pas le contrôle sur le processus de création. En somme, on peut dire que l'aléa apprivoisé rentre dans le champ de la création humaine, mais ce n’est pas le cas pour l’aléa sauvage.